D e tiempo atrás ha existido interés en incorporar el leasing como mecanismo para la financiación de vivienda, a partir de experiencias exitosas de otros países, particularmente de Chile, nación que ha sido, desde hace algún tiempo, referencia obligada para varios de los temas que incumben al sector financiero.
Por esa razón, el artículo 1º de la Ley 795 del 2003 (reforma financiera) autorizó la realización de operaciones de leasing habitacional. De acuerdo con la citada ley, estas operaciones podrán ser realizadas por los bancos comerciales y deberán tener por objeto inmuebles destinados a vivienda. Aunque la ley no las menciona expresamente, es importante aclarar que también las compañías de financiamiento comercial podrán efectuar estas operaciones, como quiera que son precisamente ellas las que tienen asignada por la ley esta actividad.
¿Cómo funciona?
La ley ha previsto que el leasing habitacional se realice en la modalidad conocida como leasing financiero, a través de la cual el cliente (locatario) escoge el inmueble que desea y le pide al banco que lo compre para que se lo entregue en arrendamiento con una opción de adquisición al final. A cambio, durante el plazo del contrato, el locatario cancela al banco un canon periódico y tiene la posibilidad de optar, al vencimiento, por la adquisición del inmueble o la devolución del mismo. Si opta por la adquisición, deberá pagar al banco el valor de la opción acordado en el contrato, y, en tal caso, los cánones pagados se imputan al precio.
A través del canon mensual, el banco va recuperando el precio pagado en la compra del inmueble y obteniendo la rentabilidad esperada. El valor del canon se determina de acuerdo con el sistema de amortización, el cual seguramente deberá ser autorizado por la Superintendencia Bancaria. Por su parte, el valor de la opción de adquisición corresponde a un porcentaje del valor del inmueble, cuyo monto dependerá de cuánto se haya pagado durante la vida del contrato. Adicionalmente, junto con el canon deberán cancelarse las sumas por seguros.
Los pagos por concepto de servicios y administración estarán a cargo del cliente. Igualmente, lo usual en estos contratos es que también los valores a pagar por impuestos le correspondan al cliente, como quiera que, si bien el banco es el propietario, lo cierto es que ha adquirido el inmueble con el único fin de entregarlo en leasing.
Así mismo, como la escogencia del bien es decisión exclusiva del cliente, el banco tampoco responderá por los vicios que presente. Lo que para estos efectos se acostumbra es que el banco, que es el comprador, ceda al cliente el derecho de reclamar al vendedor por razón de estos vicios.
Naturaleza jurídica
El leasing habitacional no constituye una forma contractual distinta del leasing sino apenas una modalidad del mismo, cuyo objeto es necesariamente un inmueble destinado a la vivienda. Por lo tanto, le son aplicables en general los predicamentos que los estudiosos del tema han expuesto acerca de la naturaleza jurídica de este contrato.
Sin pretensiones de tomar partido en la discusión sobre la tipicidad o atipicidad del leasing, aspecto que mantiene divididas las opiniones, para efectos de esta presentación general nos parece ilustrativa la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se analizan en detalle las distintas relaciones que confluyen en la operación (Sala Civil, 13 de diciembre del 2002; exp. 6462).
Comienza la Corte por recordar que a través del contrato de leasing una sociedad legalmente autorizada por la ley facilita a un usuario la tenencia de un bien que dicha sociedad ha adquirido previamente a solicitud del cliente, para que éste lo utilice a cambio del pago de un canon. Adicionalmente, otorga al usuario la posibilidad de adquirir el bien al cabo del tiempo, imputando al precio los cánones pagados.
Considera la corporación que, aunque las características contenidas en la definición anterior pueden resultar comunes a otros contratos que se encuentran completamente regulados en la ley colombiana, como el arrendamiento, la compraventa y el mutuo, lo cierto es que el leasing es un contrato que no está enteramente regulado en nuestra legislación, con naturaleza propia y, por lo tanto, atípico. Y aclara que, si bien se han dictado normas que regulan algunos aspectos del leasing, especialmente contables y tributarios, ni la existencia de tales disposiciones, ni las semejanzas que guarda con otros contratos desvirtúan su atipicidad.
Resultan vanos para la Corte, entonces, los esfuerzos por subsumirlo en alguno o algunos de los contratos con los cuales pueda advertirse similitud. Por ejemplo, es claro que en el contrato de arrendamiento también se entrega la tenencia de un bien a cambio de un canon, pero no es de su naturaleza la opción de compra al término del contrato; así mismo, la transferencia del bien es la finalidad del contrato de compraventa, pero en el leasing es sólo una opción y, finalmente, aunque ofrece claras semejanzas con el mutuo, no es posible asimilarlo a este último pues en el leasing, en realidad, no existe una entrega de bienes fungibles sino la disponibilidad de unos recursos con los que se adquiere un bien cuya tenencia se entrega posteriormente al locatario para su uso y goce.
Se trata, entonces, en palabras de la Corte, de un contrato atípico que, como tal, se rige en primer término por las cláusulas contractuales acordadas por las partes, siempre y cuando ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público; en segundo lugar, por las normas generales comunes a todas las obligaciones y contratos, así como las originadas en los usos y las prácticas sociales y, finalmente, y en cuanto no le resulten extrañas, por las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.
Pero debe advertirse que, en el proceso de analogía al que se acuda como último recurso para resolver situaciones específicas del leasing, se debe tener especial cuidado de no aplicar disposiciones ajenas que puedan desconocer que el leasing es, ante todo, un mecanismo de financiación.
Los beneficios
De otra parte, quienes han profundizado en el tema han podido identificar algunos aspectos que es necesario regular con el fin de extender al leasing habitacional los beneficios (especialmente de carácter tributario) que la ley ha previsto exclusivamente para los créditos de vivienda, y que, en la medida en que el leasing no es un crédito, en principio no le serían aplicables.
Una de tales ventajas tiene que ver con la posibilidad de deducir los intereses pagados por créditos de vivienda para efectos de disminuir la retención en la fuente y el pago del impuesto de renta. Otro beneficio importante es el que se relaciona con las cuentas AFC (ahorro para el fomento de la construcción), que se caracterizan porque los recursos en ellas depositados, incluidos sus rendimientos, no están gravados con impuesto de renta, siempre y cuando no sean retirados antes de cinco años. Pero pueden retirarse antes de ese plazo sin perder el beneficio tributario, si se destinan exclusivamente al pago de la cuota inicial o de las cuotas de créditos hipotecarios de vivienda otorgados por establecimientos de crédito. Un aspecto adicional tiene que ver con el impuesto de timbre que tendrían que pagar los contratos de leasing, lo cual representa un costo adicional para el cliente, al paso que los pagarés que incorporan créditos de vivienda se encuentran exentos.
De otra parte, los contratos de leasing tampoco estarían cubiertos por el denominado “seguro contra la inflación”, recién creado por el Gobierno y cuya administración está confiada al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafín), debido a que esta figura solamente está prevista para créditos de vivienda.
En síntesis, la viabilidad del leasing habitacional como alternativa para la financiación de vivienda, en buena parte, dependerá de que se efectúen ciertos ajustes en la legislación y de la manera como se reglamente la figura, lo cual, a la fecha de escribir estas líneas, no ha ocurrido. Dicha reglamentación probablemente comprenderá los aspectos atrás mencionados y algunos otros que pueden resultar muy sensibles, como el relacionado con las consecuencias y sanciones en el evento de terminación anticipada del contrato por incumplimiento del locatario. |
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